四川青神县公安织密禁毒“防护网”

[17]参见关中翔: 《经济审判的先行给付》，载《法学》1987 年第5 期。

在现代社会，普通公民寻求正义的渠道不单应有尽有，且能有尽有，除了司法外，还有行政的、媒体的、社区的、政党的、宗教的、家族的、行业的等多种渠道，甚至还有黑社会的正义，即所谓Dark Justice。[20] 康奈尔大学Christopher J. Casillas教授、Peter K. Enn教授和华盛顿大学路易斯分校Patrick C. Wohlfarth教授的大量实证研究表明，许多美国的法官们倾向于承认民意可能影响司法判决，但是这种影响并非直接作用于个案判决的做出，实际上，广泛的民意通过媒体、代议制度在推动者美国司法政策朝着他们所期望的方向转变。

台湾民间对此又发生了较大规模的游行示威活动，反对马英九此次提名。从法理的角度上看，如何沟通司法审判中的专业理性和社会大众的常识理性，也有赖于司法改革的进程的进一步发展，无论如何，我们必须正视的现实是：中国现阶段的司法审判工作与人民大众的正义期待还存在一定距离。[17] 2010年度台上字第4894号案件[18] 恐龙法官是台湾近年来由于司法判决与社会大众期待背离而新产生的名词，意指司法界活在恐龙时代的法官，取材恐龙时代远古、草食性恐龙对现实反应缓慢的形象，藉以形容部分法官与社会常识或价值观严重脱节的发条解释与判决结果。作为系统本身的法律依赖于生活世界赋予它权威和意义。因为大多数人在使用民意一词时，与公意、众意、民心不作任何区分。

故司法一词在我国的法律语境中就是指人民法院和人民检察院依照法定的职权与程序适用法律处理诉讼案件的专门活动，具体包括人民法院对刑事案件、民事案件、行政案件的审判、执行活动以及人民检察院在刑事案件、民事案件和行政案件中的检察活动。在这个时代，回应型司法哲学无疑提供了一个破解司法和民意关系现实困境的法理解决之道，它一方面能够使法院切实背负起其在宪法设计上独立审判的使命，另一方面也可以使法院妥善处理一个时期内民意的各种抨击和质疑。[52] United States v. Roth, 237 F. 2d 796, 797 (1956).[53] 前注[41], Lockhart McClure文，第21-22页。

早在1825年，该书就在马萨诸塞州被认定为淫秽。[89] 为了保证保守派的主张能够在最高法院占据多数，新上任的首席大法官伯格（Warren Burger）故意延迟了1971年和1972年的几起淫秽案件的审理。[6] 依据美国最高法院的解释，淫秽作品不受第一修正案的保护，但一般的色情作品则在第一修正案保护的范围内。[34] 关于此人的情况，可参看Margaret A. Blanchard John E. Semonche, Anthony Comstock and His Adversaries: The Mixed Legacy of this Battle for Free Speech, 11 Comm. L. Pol'y 317 (2006).[35] An Act for the Suppression of Trade in, and Circulation of, Obscene Literature and Articles of Immoral Use, 17 Stat. 598 (1873) (codified as amended in 18 U.S.C. § 1461 (2000))。

结 语可以看出，在如何规制淫秽色情的问题上,美国经历了一个漫长的变法过程。在1868年的Hicklin 案中，英国女王法庭（the Court of Queens Bench）解释了《淫秽出版物法》中淫秽的含义。

表达自由的重要价值之一，就在于促进思想和资讯的流通，进而使人们认识事物的真相（或真理）。所以，要考察美国历史上与淫秽相关的法律，须要先从英国法说起。[83] 这就使得针对淫秽的定罪变得更为困难。正如罗, 斯标准一样，米勒标准也不可能成功，因为淫欲、明显令人厌恶、严肃地文学价值等词句都缺乏明确的含义，而且带有很大的主观性。

四、Miller 标准的确立及其影响（一）Miller案的背景正当最高法院为如何定义淫秽而纠缠不休时，美国的立法机构和行政机构也开始关注这一问题。在初审法院，罗斯被定罪，并被判处五年有期徒刑，以及5000美元的罚金。[91] Miller v. California, 413 U.S. 15, 17-18 (1973).[92] 多数意见认为，完全不具有补偿性社会价值的标准是毫无意义的，而所谓的全国标准也是假想的、不可确定的，甚至可能是根本不存在的。米勒不服，认为加州刑法典中禁止传播淫秽物品罪的规定侵犯了其言论自由，一直上诉至最高法院。

在20世纪60年代，pornography 被认为是一种比较严重的obscenity. 参见Bret Boyce, Obscenity and Community Standards, 33 Yale J. Intl L. 299，303, fn 26 (2008).[7] See, e.g., FW/PBS, Inc. v. City of Dallas, 493 U.S. 215, 252 (1990)[8] 普通法的四种诽谤罪中，煽动性诽谤（seditious libel）主要是针对国家的，亵渎性诽谤（blasphemous libel）是针对宗教的，侮辱性诽谤（defamatory libel）主要是针对私人名誉的，而淫秽性诽谤（obscene libel）则主要是针对公共秩序和公共风俗（public decency）的。小册子中包含许多描绘性行为的图片，使得餐馆经理十分尴尬。

虽然只是改变了一个词语，但它实际上提高了淫秽的标准——只要作品具备少许社会价值, 就不能被判定为淫秽。[34] 在他的推动下，国会于1873年3月通过了《禁止交易和散播淫秽作品和不道德物品法》[也称为《康斯托克法》]。

近年来，美国政府曾数次试图对互联网上的色情内容加以规制，但在这个过程中遇到了第一修正案的巨大阻碍。在一份全体一致的判决意见中，最高法院判定密歇根州的反淫秽法违反了联邦宪法第十四修正案的正当程序条款，因为它使得密歇根州的成年人群只能阅读那些适合儿童的读物。在这些案件中，大法官们并没有发表详细的判决意见，而只是通过投票决定某一作品是否为淫秽。在18世纪以前，与色情相关的犯罪，主要是由教会法院管辖的。1842年，国会修改了《关税法》（Tariff Act），禁止进口任何包含不雅或淫秽（indecent and obscene）内容的印刷品、图片、雕刻等物品。[25] Lynn Hunt, The Invention of Pornography, 1500-1800: Obscenity and the Origins of Modernity 21 (1993).[26] 见后文Memoirs v. Massachusetts, 383 U.S. 413, 424 (1966).[27] Paris Adult Theatre I v. Slaton, 413 U.S. 49, 104 (1973) (Brennan, J., dissenting).[28] Franklyn S. Haiman, Freedom of Speech (Skokie,III.: National Textbook, 1976), p. 112.[29] 前注[8]，Dennis文, 第51-52页。

换言之，如果该作品具有严肃的文学、艺术、政治和科学价值，或者其对性行为的刻画尚未达到明显令人厌恶的程度，或者该作品从总体上来看并不是为了刺激人的性欲，则它就不是淫秽，政府就不可以对它加以完全禁止。但该法案刚刚通过，ACLU就马上起诉到联邦法院，而法院也很快在1999年签发了临时禁令（preliminary injunction），以第一修正案为理由禁止该法施行。

另一方面，在这样做的时候，政府又不能侵犯宪法所保障的表达自由，包括欣赏和传播一般的色情信息的自由。[48] 前注[33], Tedford Herbeck书，第132页。

[61] 这条标准后来被称为罗斯标准（Roth test）。第二，不能使用腐化、堕落等模糊的标准来判断某作品是否为淫秽，淫秽作品必须能够激起人的性欲或者导致具体的行为。

而依据罗斯标准，判断某一作品是否为淫秽，应该以普通人（而不是以易受此不道德事物影响的人）的理解为准。[71] 在该案中，杰克贝里斯（Nico Jacobellis）是俄亥俄州一个电影院的经理，因为播放一部名为《情人》(The Lovers)的法国电影而被定罪。[106]注释:[1] 例如，《刑法》363条规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，第364条规定了传播淫秽物品罪，第365条规定了组织淫秽表演罪。不过，在几个月之后的Roth案中，最高法院终于决定对相关问题做出回答。

同时，不能只看某个片段的淫秽倾向，而应该考虑作品整体的主导性主题是否旨在激起淫欲。金斯利公司不服，一直上诉至联邦最高法院。

[11] The Queen v. Read, 88 Eng. Rep. 953, 11 Mod. 142 (Q.B.1708).[12] 这里所说的精神法院",指的是教会法院。当我看到它的时候，我就能认出它。

所以，淫秽作品不受第一修正案保护，而法院也就不必用明显而即刻的危险（clear and present danger）这一标准来判断政府限制淫秽作品的法律是否违宪。一件作品，只有同时满足Miller 标准中的三个要素，才可以被认定为淫秽。

在Kingsley案中，最高法院终于表态：通过法律对意识形态上的淫秽加以压制，违反了第一修正案。1997年6月，联邦最高法院于以9：0的投票做出裁决，认为法案中的前述条款违宪。从一定意义上来说，这种宽容，以及由此导致的（在某些人看来是）道德方面的败落，是宪法所保障的表达自由不可避免的后果之一。[38] 前注[6]，Boyce文，第314页。

见前注[41], Lockhart McClure文，第22页，第26-27页。[66] Don R. Pember, Mass Media Law (13th edition), The McGraw-Hill Companies, 438 (2003).[67] Kingsley Intern. Pictures Corp. v. Regents of University of State of N.Y., 360 U.S. 684, 685 (1959).[68] 同上，第688页。

然而，至少从20世纪中期以来，虽然最高法院宣布淫秽不受第一修正案的保护，但由于最高法院对淫秽的界定较为严格（尽管不是很明确），从而使得政府对一般色情言论的管制变得非常困难。[72]杰克贝里斯不服，一直上诉到最高法院。

[78] A Book Named "John Cleland's Memoirs of a Woman of Pleasure" v. Attorney General of Massachusetts,349 Mass. 69, 70 (1965)[79] Memoirs v. Massachusetts，383 U.S. 413, 418 (1965). 该标准的英文原文为：[I]t must be established that (a) the dominant theme of the material taken as a whole appeals to a prurient interest in sex; (b) the material is patently offensive because it affronts contemporary community standards relating to the description or representation of sexual matters; and (c) the material is utterly without redeeming social value.[80] 同上。他的反对理由主要包括两个方面。